AÇÃO
CONCEITO e CARACTERÍSTICAS
A ação traduz um direito (poder) público subjetivo de o indivíduo provocar o exercício da atividade jurisdicional do Estado.
DIREITO PÚBLICO:
público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da prestação jurisdicional,
DIREITO ABSTRATO:
(pouco importando seja de amparo ou desamparo à pretensão de quem o exerce)
DIREITO AUTÔNOMO:
(pode ser exercitado sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material)
DIREITO INSTRUMENTAL:
(refere-se sempre à decisão a uma pretensão ligada ao direito material (positiva ou negativa), sendo o Estado o detentor do poder. Dever de solucionar os conflitos inter-subjetivos de interesses ocorrentes entre os indivíduos e as coletividades; a ação é exercida contra ele, não contra o réu. Exerce-se a ação contra o Estado e em face do réu.
TEORIAS
MANENTISTA OU CIVILISTA
Era a adotada pelo CC de 1916 no seu art. 75. O CC de 2002 não tem nenhum artigo correlacionado. A ação representa o próprio direito material; não há ação sem direito; não há direito sem ação que o assegure. A ação se subordina à natureza do direito.
AÇÃO COMO DIREITO AUTÔNOMO E CONCRETO
Seria a ação um direito autônomo. Embora diverso do direito material lesado, só existe quando também exista o próprio direito material a tutelar.
A ação seria o direito à sentença favorável.
A ação é dirigida contra o Estado e contra o adversário, defendido por Wach, Bullow, Hellwig e Chiovenda
TEORIA DO DIREITO POTESTATIVO
A ação não é dirigida contra o Estado, mas contra o adversário. Era necessário:
1) a existência de um direito;
2) que esse direito somente pudesse ser postulado por quem fosse o seu titular;
3) que o autor possuísse interesse na obtenção de uma sentença favorável.
O direito do autor estaria caracterizado pela potestividade. Poderia-se provocar o funcionamento da atividade jurisdicional do Estado, perante o adversário, sem que este possa impedir o aludido efeito.
TEORIA DO DIREITO AUTÔNOMO E ABSTRATO:
Opõe-se à da ação como um direito concreto. Nítida separação da ação e do direito material, fazendo-se com que a existência daquela independesse do reconhecimento deste.
A ação é o direito à composição do litígio pelo Estado, que por isso, não depende da efetiva existência do direito material da parte que provoca o atuação do Poder Judiciário. Mesmo quando a sentença nega a procedência do pedido do autor, não deixa de ter havido ação e composição da lide.
O provimento da justiça nem sempre corresponderá a tutela jurisdicional a algum direito. Sempre, no entanto, haverá uma pretensão jurisdicional, porque uma vez exercido regularmente o direito de ação, não poderá o juiz recusar-se a exarar a sentença de mérito, seja favorável ou não, àquele que o exercitou.
Uma vez admitida a ação, (ou seja, presentes as condições da ação), nunca poderá ela ser considerada improcedente, posto que sua existência independe do direito material disputado. A ausência do direito material subjetivo conduz à declaração judicial de improcedência do pedido, e não da ação.
CONDIÇÕES DA AÇÃO
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -
Caracteriza a viabilidade jurídica da pretensão deduzida pela parte em face do direito positivo. Esta condição está localizada no pedido imediato, que se refere à providência de direito material.
INTERESSE DE AGIR(Necessidade, utilidade e adequação)
Trata-se de um interesse instrumental/secundário.
Surge da NECESSIDADE de obter através do processo a proteção ao interesse substancial/primário para cuja proteção se intenta a ação (o processo não pode ser utilizado como simples instrumento de indagação ou consulta acadêmica. Só dano ou perigo de dano jurídico apresentado pela efetiva existência de uma lide, é que autoriza o exercício do direito de ação).
Deve haver uma ADEQUAÇÃO do provimento solicitado. Deve haver o provimento jurisdicional, e este deverá ser ÚTIL para evitar a lesão (se a provocação da tutela jurisdicional não for apta a produzir a correção que é solicitada na petição inicial haverá falta de interesse processual).
LEGITIMIDADE PARA A CAUSA(legitimatio ad causam)
É pertinência subjetiva da ação;
a legitimação ativa cabe ao titular do interesse afirmado na pretensão;
a legitimação passiva cabe ao titular do interesse que se opõe ou resiste à pretensão;
ninguém pode pleitear em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei.
Essa possibilidade de legitimação anômala é o que se chama de substituição processual.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
CONCEITO
A relação processual só será válida quando se observarem certos requisitos formais e materiais.
CLASSIFICAÇÃO
Pressupostos de existência:
São os requisitos para que relação processual se constitua validamente.
Pressupostos de desenvolvimento: são aqueles a ser atendidos, depois que o processo se estabeleceu regulamente, a fim de que possa ter curso também regular, até a sentença de mérito ou providência jurisdicional definitiva.
PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
CONDIÇÕES DA AÇÃO
São as exigências legais sem cujo atendimento o processo como relação jurídica, não se estabelece requisitos para análise de viabilidade do exercício do direito de ação sob o ponto de vista estritamente processual.
Seu ponto de contato mais próximo é com o direito processual.
São os requisitos que devem ser observados, depois de estabelecida regularmente a relação processual, para que o juiz possa solucionar o mérito da questão.
Importam no cotejo do direito de ação concretamente exercido com a viabilidade abstrata da pretensão de direito material. Seu ponto de contato mais próximo é com o direito material
JURISDIÇÃO
CONCEITO
A relação processual só será válida quando se observarem certos requisitos formais e materiais
CARACTERÍSTICAS
O ato jurisdicional é praticado pela autoridade estatal, no caso pelo juiz, que o realiza por dever de função;
o juiz age como terceiro imparcial em relação ao interesse sobre o qual recai sua atividade.
FUNÇÃO JURISDICIONAL X FUNÇÃO ADMINISTRATIVA:
1. O juiz age atuando a lei;
2.o juiz considera a lei em si mesma;
3. a jurisdição é uma atividade secundária ou coordenada;
4. o juiz não tem como finalidade de seu agir a realização do bem comum, senão de uma forma muito genérica e indireta;
5.a finalidade que define sua atividade é a própria atuação da lei;
6. o juiz age para a atuação da lei, realizando o direito objetivo.
Para o administrador, a lei é o seu limite, enquanto para o juiz a lei é o seu fim.
Tanto o administrador quanto o juiz julgam, pois não se age senão com apoio num juízo. O administrador, porém, formula um juízo sobre a própria atividade, o juiz ao contrário, julga uma atividade alheia (Chovienda)
A administração age em conformidade/ segundo a lei; o administrador considera a lei como norma de sua própria conduta.
A administração é uma atividade primária; o administrador não tem por função específica aplicar a lei, mas atuar/realizar o direito objetivo, promovendo uma atividade destinada à realização do bem comum.
O administrador mantém-se dentro da lei; a lei é seu limite, não o seu fim.
JURISDIÇÃO CONTENCIOSA X JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
Segundo Carnelutti, sem haver lide, não há atividade jurisdicional.
JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA
CONCEITO
Definida como simples administração pública de interesses privados, cuja realização, conforme ao direito, deve ser protegida pelo Estado.
CARACTERÍSTICAS
O juiz nada declara, com eficácia suficientemente relevante para a produção da coisa julgada, pois, se o caso exige uma declaração sobre a existência de um determinado direito de um sujeito contra outro, a via apropriada será o processo de jurisdição contenciosa.
Nos casos de jurisdição voluntária, não está em causa a existência (eficácia declaratória) de um determinado direito, mas simplesmente sua regulação.
Segundo Ovídio Batista, o fato da exclusão da jurisdição voluntária do campo que a doutrina reserva ao que considera verdadeira jurisdição decorre de um pressuposto essencial do paradigma sob o qual o nosso sistema processual foi concebido, sob o caráter exclusivamente declaratório da função jurisdicional.
NATUREZA JURÍDICA ADMINISTRATIVA
Os argumentos que se valem os juristas para justificar a natureza administrativa dos atos de jurisdição voluntária são :
a) diversidade de escopo entre jurisdição contenciosa e a voluntária: enquanto a primeira teria caráter repressivo, a jurisdição voluntária teria caráter preventivo do litígio
b) a jurisdição seria função meramente declaratória de direitos, enquanto a chamada jurisdição voluntária se destinaria à formação de atos e negócios jurídicos, tendo, assim, uma função constitutiva estranha à natureza da jurisdição
c) a jurisdição voluntária não comportaria o princípio do contraditório, não existindo, portanto, partes, no sentido técnico-processual, mas simples interessados
d) no tocante à sua eficácia, os atos de jurisdição voluntária não produziriam coisa julgada material, enquanto a sentença proferida em processo de jurisdição contenciosa produziria coisa julgada.
e) a jurisdição corresponderia a uma forma de atuação do direito objetivo, enquanto a última teria por finalidade a realização de certos interesses públicos subordinados ao direito.
NATUREZA JURÍDICA JURISDICIONAL
Os juristas que defendem a natureza jurisdicional da jurisdição voluntária argumentam contrapondo-se aos apresentados anteriormente na justificativa administrativa.
Respectivamente, portanto:
a) a jurisdição contenciosa, além da função declarativa, pode igualmente constituir novos estados jurídicos, fazendo-se presente a sua natureza constitutiva.
b) há inúmeros exemplos de atividade contenciosa preventiva, bastando citar a sentença cautelar e a sentença declaratória pura, que se apresenta caráter preventivo.
c) somente se o conceito de parte for reduzido à definição de um elemento subjetivo de um conflito de interesses, poderá conceber-se a adoção deste critério para afirmar-se que na jurisdição voluntária inexistem partes.
Se, todavia, o conceito de partes for aqueles que participam da relação processual, no sentido de participarem dela como sujeitos, derrubada estará esta distinção, pois haverá partes na jurisdição voluntária.
d) quanto ao fato de não produção da coisa julgada na jurisdição voluntária: há inúmeros casos de jurisdição contenciosa também não idôneos para a produção de coisa julgada. Exemplo: a sentença de mérito proferida no processo cautelar, onde há contenciosidade sem coisa julgada material.
e) quanto ao fato de na jurisdição voluntária haver realização de certos interesses públicos, para cuja formação o juiz é convocado, não demonstraria a natureza administrativa da jurisdição voluntária. Para exemplificar: a diferença entre a atividade do tutor e do juiz tutelar, é que o primeiro efetivamente pratica atividade negocial em representação do incapaz, enquanto o juiz, embora desenvolva atividade tendente a tutelar também o mesmo interesse do menor, não realiza, com sua sentença nenhuma atividade negocial própria em que ele seja interessado ou dela participe. O juiz não decide as questões tutelares para substituir a deficiente vontade do incapaz, como o faz o tutor, mas para garantir a atuação, segundo o direito, de um interesse protegido pela lei.
PRINCÍPIOS DA JURISDIÇÃO
PRINCÍPIO DISPOSITIVO
Vincula duplamente o juiz aos fatos alegados, impedindo-o de decidir a causa com bases em fatos que as partes não hajam afirmado e obrigando-o a decidir a causa com base em fatos que as partes não hajam afirmado e obrigando-o a considerar a situação de fato afirmada por todas as partes como verdadeira
No direito brasileiro vigora o princípio dispositivo como regra fundamental, ou como simples princípio diretivo, sujeito, porém, a severas limitações previstas pelo legislador em inúmeros dispositivos legais que o abrandam consideravelmente, outorgando ao juiz uma iniciativa probatória.
Contrapõe-se ao princípio inquisitório, segundo o qual compete ao juiz o poder de iniciativa probatória, para a determinação dos fatos postos pela parte como fundamente de sua demanda.
A razão fundamental que legitima o princípio dispositivo é a preservação da imparcialidade do juiz, pressuposto lógico do conceito de jurisdição.
Tal princípio é afastado em inúmeras hipóteses nas quais o juiz não fica na dependência da iniciativa das partes na investigação da causa:
a) nas demandas que versem sobre direitos indisponíveis, tais como as chamadas ações matrimoniais, a lei confere ao juiz amplos poderes para a investigação dos fatos da causa, devendo rejeitar a demanda em que o autor alega algum vício que torne anulável o casamento, se não for convencido da existência do questionado defeito capaz de invalidar o casamento, mesmo que ambas as partes o afirmem existente.
b) art 342 do CPC - pode o juiz de ofício, em qualquer parte do processo, determinar o comparecimento pessoal das partes, a fim de interrogá-las sobre os fatos da causa;
c) art. 382 do CPC - o juiz pode, também de ofício, ordenar a exibição parcial de livros e documentos
d) art. 440 do CPC - pode o juiz, de ofício, inspecionar as pessoas ou coisas, para esclarecer algum fato que interesse à decisão da causa.
PRINCÍPIO DA DEMANDA:
Diz respeito ao poder que as partes têm de dispor da causa, seja deixando de alegar ou provar fatos a ela pertinentes, seja desinteressando-se do andamento do processo;
baseia-se no próprio direito subjetivo das partes, segundo a regra básica de que ao titular do direito caberá decidir livremente se o exercerá ou deixará de exercê-lo.
EXCEÇÕES:
a) possibilidade de declaração da falência contra o devedor concordatário quando o pedido de concordata preventiva ressinta-se de algum defeito que a lei considera grave, de modo a impossibilitar a concessão desse privilégio.
b) os casos de jurisdição voluntária
c) faculdade que o juiz tem de ordenar, de ofício, que se inicie o processo de inventário e partilha, quando nenhuma das pessoas legitimadas a fazê-lo o tenha requerido no prazo legal. (art. 989)
PRINCÍPIO DA ORALIDADE:
pelo princípio da oralidade, as alegações das partes só possuem eficácia quando formuladas oralmente perante o magistrado que haverá de julgar a causa; pressupõe um outro requisito, sem o qual seria imaginável, que é o princípio da imediação ou da imediatidade entre o juiz e as partes e entre o juiz e as provas.
PRINCÍPIO DA IMEDIATIDADE;
Exige que o juiz que deverá julgar a causa haja assistido à produção das provas, em contato pessoal com as testemunhas, com os peritos e com as próprias partes, a quem deve ouvir, para recepção de depoimento formal e para simples esclarecimento sobre pontos relevantes de suas divergências.
É indispensável à oralidade
assunto retirado do site : http://www.professoramorim.com.br/amorim/texto.asp?id=204
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